赵廉慧

十二届全国人民代表大会第四次大会在2016年3月16日通过的《慈善法》是我国创新型社会管理的基本法，该法第六章集中规定了“慈善财产”。慈善财产的法律性质如何，直接影响到这些财产的法律地位和围绕其建立的法律规则，关系到慈善财产安全和管理者的责任。本文结合法律的相关规定和信托法理对此问题做理论上的梳理，论证慈善财产为独立的社会财产，慈善法为社会法。

一、慈善财产性质的规范基础

《慈善法》关于“慈善财产”的主要规范内容是“慈善组织的财产”（第51条），而慈善信托的受托人所管理的信托财产属于慈善财产，并无异议。慈善财产是属于捐赠人、慈善组织（或慈善信托受托人）还是受益人的财产，是属于私人的财产、公共财产、公有财产还是社会财产，法律并无明确规定，这也是本文讨论的核心问题。

《公益事业捐赠法》（1999年）第7条“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁”。这里出现了“社会公共财产”的概念，但该概念具体的法律性质也不明确。实际上，在《中华人民共和国宪法》中就出现了与此类似的“社会主义公共财产”的概念，该法第12条第一款、第二款前段规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产”。然后在第二款后段继续规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”，在逻辑上似乎可以认为“社会主义的公共财产”即为国家和集体（公有）的财产。

我国《刑法》中对“公共财产”的概念做出了进一步的解释。根据《刑法》第91条规定，刑法上的公共财产是指下列财产：“（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”，和同法第92条规定的私人财产相对应；这里确立的逻辑是，不是私人财产，就是公共财产，强化了社会公共财产等同于公有财产的观念，按此逻辑，慈善财产理所应当属于公有财产。但是，即使从刑法的条文上，至少可以看出，“社会公共财产”是比“公有财产”更为宽泛的概念，社会公共财产除了包括国有财产、集体财产这些“公有财产”之外，还包括（I）“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”以及（II）“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”，其中关于（II），刑法并不否认其本质上的私人财产属性，只是从强化刑法保护的角度出发，把私人财产视为公共财产（以公共财产论），对此并无争议；而对于第（I）点，正是本文所关注的，即“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”，直接被包括在社会公共财产的范围之内，但《刑法》并没有直接把这些财产等同于公有财产。那么，“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”的性质，进一步说，用于慈善事业的财产之性质该如何理解呢？

二、慈善财产独立于捐赠人的财产

从事慈善事业的方式至少有以下几种：第一，直接对需要资助的个人或者团体进行捐助和赠予（赠予合同，双方法律行为）；第二，拿出财产设立公益法人或者公益基金会（单方法律行为）；［1］第三，捐赠给公益法人、公益基金等组织，［2］指定用途；第四，设立公益信托。无论是哪一种方式，慈善财产都不再是捐赠人的财产。

第一，在赠予合同的场合，财产交付受赠人之后，财产权转移给受赠人。在这种法律关系中，受赠人是特定的、明确的自然人或者法人。除了法律规定的特别情形（《合同法》第192条、第193条），赠予人不能撤销赠予。而且，虽然赠予合同为诺成合同，赠予人在转移财产之前都能撤回赠予，但是，“具有救灾、扶贫等”社会公益性质的赠予合同，受赠人甚至可以强制执行（《慈善法》第41条、《合同法》第188条）。因此，财产的归属是清晰的，不可能成为赠予人的财产。由于简单的一对一的直接赠予无法建立可持续和高效的公益机制，难以达成“授人以渔”的功效，所以，《慈善法》中没有把这种行为作为慈善行为加以规范。

第二，在捐出财产设立慈善基金会等公益法人的场合，捐出的财产成为法人财产，这些财产同样不再是捐出者的财产。设立基金会等慈善组织之时，捐出的财产成为基金会的初始财产（《慈善法》第51条第1项）。在比较法上，为了维护基金会法人的人格和长期存续，理论上采取类似公司法人的“资本维持原则”，一般不能动用基金会的本金。

第三，在把财产捐给已经设立的慈善组织（《慈善法》第51条第2项），或者设立慈善信托计划（项目）、加入已设立的慈善信托计划的场合，这些财产不属于捐出人是显而易见的。

第四，在慈善组织和公益信托的目的达到或者不能达到，慈善财产没有权利归属人的时候，这些财产会根据近似原则（Cypres Doctrine），用于其他的慈善组织或者慈善信托的最近似的公益目的，除非捐赠人有约定，也不允许产生返还捐出者的情形。这样的原因至少有以下几个：其一，捐出者人数众多，返还捐出人在经济上或事实上成为不可能。其二，捐出者有可能因捐出财产已经获得税收等优待，因此，返还最初的捐出财产可能缺乏正当性。最后也可能是最根本的原因在于，从法律性质上看，捐出财产已经转移了所有权，变成了不同于捐出人财产的他人的财产，当然不能再返还给捐出人。

三、慈善财产独立于受益人的财产

根据慈善法原理，慈善财产的受益人一般没有强制执行慈善财产的权利，即，慈善财产在具体分配到受益人之前也不是受益人的财产。纵观慈善法的条文，都没有授予受益人可以强制执行慈善财产的权利。以慈善信托为例，谁可以强制执行慈善信托一直就是个值得探讨的问题。

广义上，慈善（公益）信托也是目的信托，和非公益的目的信托同样，不需要特定的受益人来强制执行这种信托。有机会从公益信托中获得利益的自然人、法人或者其他组织一般没有权利强制执行这种信托（Hauxwell v Barton-on-Humber UDC［1974］Ch. 432； Charities Act 1993，s.33.）。［3］在英国，公益信托过去曾经主要由总检察长以国王（女王）的名义强制执行，而其一般的管理由公益信托委员会监督（Charities Act 1993，s.1.）。在美国，检察总长（attorney general）或者其他的官员被授权代表社会的利益强制执行该公益信托。在受托人或者其他有特殊利益的人发起诉讼程序去强制执行信托的时候，总检察官通常会被要求成为当事人。［4］

根据通说，在慈善（公益）信托中不存在受益人；即使站在受益人存在的立场，由于受益人也是不特定的多数人，所以为了确保信托机制的平衡和公平性，才需要设置信托监察人。因此，从慈善财产受领利益的人，并非慈善财产的财产权人，他们取得的利益，被认为是公共利益的反射（reflection），并不是说他们就是受益人。真正的“受益人”是社会整体。并非能从信托的运作中获益的任何人都是信托受益人。信托运行的目的应是直接使之受益的人才是受益人。若信托只是偶然地使个人或者法人取得利益，获利的自然人和法人就不是受益人，这些人也不可以强制执行信托（Rest. 3d §48）。例如，若受托人被指令以债券的形式投资一部分信托财产到某一特定公司，该公司自然不是受益人，不能通过诉讼强迫受托人遵照该指令行事。而信托的受益人则会因为受托人没有遵照有效的信托条款的违反义务行为而额外承担受托人因此而带来的损害。［5］同样，能从慈善信托中获得利益的人也并非受益人，慈善信托中的“受益人”一般认为是社会，公益信托中的这些取得利益的人并没有权利强制执行信托。

虽然现代信托法在沿着承认慈善信托中潜在的受益人（更准确地称呼应是“受领人”）强制执行信托的权利的方向前进，但是，目前仍然不能认为慈善财产是这些潜在的受益人的财产。

四、慈善财产独立于慈善组织和慈善信托受托人自己的财产

信托法确立了信托财产是独立于受托人个人之固有财产的特殊财产的法律地位（特别是《信托法》第三章）。慈善信托的信托财产自然也不是受托人的固有财产，这一点不需要再次详尽论证。这里需要简单说明的是：在慈善基金会中，慈善财产也是独立于慈善组织自己固有财产的信托财产。把财产附有目的捐给慈善组织的场合，和设立公益信托的情形相同，所捐出的财产成为独立于慈善组织自己固有财产的财产，慈善组织自身成为慈善财产的“受托人”。这一点经常被人忽视，需要加以解释。

我国的慈善组织大多是具有官方或者半官方的背景的社会团体法人，其创设资金来源有财政拨款、设立的机构和个人的捐款，这些资金（相关法律使用的术语是“经费”）构成法人自身的财产。在慈善组织存续期间，接受社会上的个人和机构捐赠的财产，这些财产一般都会附有条件和特定目的，很多情况下也可能单独设立“基金”，这些财产被“染色”之后和基金会自身的财产加以区分，［6］虽然统一归慈善组织管理，但是不属于慈善组织自身的财产。这一点可以从慈善基金法人的网站上的公开资料得到印证。慈善基金会定期公布两类账目，一类是法人自身的账目，一类是各个单独的基金的账目。这些做法的目的就是为了确定这些基金的独立性。《慈善法》第53条第一款也规定“慈善组织对募集的财产，应当登记造册，严格管理，专款专用”，明确规定了慈善组织募集所得的慈善财产具有独立性。在这种意义上，慈善组织成为这些慈善基金的受托人，应承担类似信托法上的受托人的义务和责任。所以，信托法理在法人法理中有所渗透。［7］

这样，在基金会等慈善组织管理慈善财产的过程中，会出现三种情形。第一种，慈善组织的发起人设立慈善法人，这部分初始财产是形成慈善法人人格的财产（《慈善法》第51条第一项），可以被称为慈善法人自身的财产（固有财产），慈善法人的理事和理事会等机构对这部分财产的管理承担类似公司董事对公司财产的管理职责；第二种情形，慈善法人接受捐赠的财产《慈善法》第51条第二、三项），具有独立于其自身财产的特点，慈善法人对此部分独立财产负有类似信托受托人的管理职责；第三种，根据《慈善法》的规定，慈善法人直接作为慈善信托的受托人（《慈善法》第46条），慈善组织根据慈善法中关于慈善信托的规定以及信托法中受托人的规定承担相关管理职责。第二种和第三种情形都应该直接或者间接适用信托法理，但是，二者之间的区别是值得进一步研究的问题。

五、慈善财产不是公有财产，更不是政府财产

（一） 事例分析：玉树震灾捐款“余震”

在2010年玉树地震之后的5月27日，国务院下发《关于支持玉树地震灾后恢复重建政策措施的意见》（16号文件）。文件要求中央有关部门及红十字会、慈善总会等机构，将接收的捐赠资金“直接拨付到青海省”，连同青海省接收的捐赠资金，统一纳入灾后恢复重建规划，“由青海省统筹安排用于恢复重建”。

另外，早在2010年4月18日，民政部就下发了《关于做好玉树“4.14”地震抗震救灾捐赠工作的通知》，启动了民间善款向官方汇集的第一步。该文件最重要的内容是明确受捐主体：其一，是各级民政部门；其二，便是15家有着官方背景的社会组织和公募基金会。按照文件规定，至于其他已开展救灾募款的机构组织，均需将所募捐款转交上述机构。这引起了社会上广泛的评论。［8］

（二）慈善财产独立于政府财产

学者认为，由政府限定募捐组织的做法，实质上是一种变相的行政审批行为。它一方面限制了公益组织应有的合法募捐权利，另一方面也限制了公民选择的权利［6］。这种做法最严重的不当之处在于，民众捐出的善款属于“社会”而非政府，社会和政府是两个不同的概念。在没有合适主体的情况下，政府可以成为这些善款的受托人，但是不得利用手中的行政权力强制使政府或者政府指定的机构成为唯一的受托人。而且，慈善机构收到善款之后就成为善款的受托人，并没有权利（也没有义务根据谁的指令或者命令）去把自己管理的财产“汇缴”给政府，这样做构成了对其受托义务的违反。

再以信托为例。信托的机制创造出独立的财产，这种财产既不是捐赠人（委托人）的财产，在实际分配到需要救助的人之前也不是受领人（受益人）的财产，更不是受托人的财产（虽然在名义上是其财产）和国家的财产。应当培育这种独立的财产和独立运行机制，借以对抗国家几乎无处不在的剩余权利——例如根据物权法和继承法的规则，凡是没有明确的财产人的，最终这种财产都归属于国家或者集体所有。把公益机构募集来的捐款全部交由政府统一管理，这不仅违背了捐赠人的意愿，而且还有公权力侵蚀私人财产权之嫌疑。在解释上，不能认为公益基金、公益法人乃至公益信托中的财产是公有财产，否则，作为公共事务的受托人的政府可以自己决定资金的使用方式和用途等，这是严重违背慈善法理和信托法理的。

目前我国存在的慈善信托的数量极少，但有很多慈善基金都是依照公益（慈善）法人的模式建立的。如前所述，成立后的基金会法人日常接受捐款的时候实际上处于受托人的地位，这一点经常被忽视。此时，应适用信托法特别是公益信托法的原理。

根据《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，慈善事业属于社会保障体系四大支柱中的一个支柱。四大支柱中，如果说社会保险、社会救助和社会福利三个板块主要是依靠政府的力量发动，那么慈善的力量则主要来自民间社会。随着中国公民社会的不断壮大，构建和谐社会的强烈需求，慈善才有了自己的空间，才有可能有自己的作为。这是慈善立法不能忽略的重要背景。

六、结语：慈善财产性质和社会法理

经过上述论证，可以看出，慈善财产并非是捐出人的财产，也不是潜在的受益人的财产，因此不是私人财产；公益财产不是公有财产，更不是政府财产，因此政府不能以权利人的身份享有支配的权利，也不能以共有财产的代表人或者代理人的身份享有支配的权利。公益财产只是在名义上归属于接受捐助的机构或者信托受托人，但是这些受捐机构或者信托受托人也仅仅是名义上的财产权人，并不能从这些财产中享有利益（当然，固定的运营成本和经费甚至固定的管理报酬和管理费用并不能算是从公益财产中获得利益，《慈善法》第60条），因此也不是实质的财产权人。最终，公益财产应被解释成独立的目的财产。这类似对信托财产的定性，即，信托财产是不属于任何人的财产（nobody’s property）。这样才能排除捐出人、公权力的干扰，确保公益慈善目的的实现。

慈善信托和慈善组织都不可避免要利用信托的财产独立法理和机制，创设以慈善为目的的独立财产，把这种财产和捐出人、管理人、受益的具体人等主体的风险分离开来，避免这些主体对这些财产的运营和目的的实现进行干涉。独立的财产有助于社会中间力量的形成。慈善制度在促进慈善事业发展、培育社会组织形成，进行多元化的社会管理，都具有重要的现实意义。也就是说，非政府组织和慈善组织的独立性都应建立在一定的物质基础之上，这种物质基础并非私产，更非公产，具有相对独立性。信托对财产权的虚置和不定性正满足这种要求。［9］信托为这种目的财产的管理解决了机制问题，可以说，信托和非营利组织具有天然的联系。

对“社会法”的概念的研究视角多种多样。［10］笔者认为，一个有益的尝试是从调整目的上理解社会法的概念。我们应思考圈定这样一个被称为“社会法”的领域想要达成的调整目的是什么。社会法的一个主要的调整目的应是锻造社会力量的团结。这种社会力量的团结至少可以包括农村村民的团结、城镇居民的团结、产业工人的团结、消费者的团结，行业的团结等。这种团结有不同于通过行政机制联合的一面，正是在这种意义上，村民组织法、居民组织法、工会法、消费者保护法、行业自治法等在应然定位上就既不是纯粹的私法，也不是纯粹公法，而具有社会法的属性；社会法进而也不能被理解为是公法和私法的简单相加和混合。社会法的价值目标应是强化各种非政府社会组织的自治和自组织，形成独立于私人和政府之外的第三领域，这样才能填补政府行政力量对社会管制的缺陷；这样才能克服私人原子化带来的不足，让私人共同处理公共事务，使组织起来的个人一方面有能力对抗强大的私主体的力量——商业企业，另外一方面有能力对抗公权力的不当行使和滥用。

［参考文献］

［1］林诚二.民法债编各论（上）［M］.北京：中国人民大学出版社，2007：204.

［2］［3］Jill. E. Martin，Modern Equity［M］，17th edition，Sweet & Maxwell Ltd，2005，p400.

［4］［5］Edward C. Halbach，Jr，Trust，Gilbert law summaries［M］，Thomas/West，2008，p146.

［6］［日］通口范雄.入门信托和信托法［M］.东京：弘文堂，2007：21.

［7］ Scoles，Halbach，Roberts，Begleiter，Problems and Materials on Decedents’ Estates and Trusts［M］，17th ed. Apsen Publishers，2006，p661.

［8］兰方，罗洁琪等.玉树地震善款交政府统筹使用民间慈善遭遇逆流［J］.新世纪周刊，2010（8）.

［9］董保华等.社会保障的法学观［M］.北京：北京大学出版社，2006：199.

［10］竺效.关于“社会法”概念探讨之探讨［J］.浙江学刊，2004（1）.