范淼

网络众筹，是指通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金，并由项目发起人向投资人提供一定回报的融资模式。网络众筹属于一种融资途径，利用互联网易传播、易联通的特性，使项目发起人即融资者不受地域等传统条件的限制，向更广泛的项目支持者展现项目内容，获取支持者的资金支持。网络众筹作为一种金融创新形式，为群众带来金融便利的同时，也伴随着问题和风险，特别是网络众筹型非法集资犯罪，已成为互联网金融中高发犯罪类型。

　　网络众筹的定位及异化途径

　　根据项目的融资形式以及支持者的支持形式、回报形式、支持动机等因素，可以将网络众筹分为四种类型：募捐式众筹、奖励式或预售式众筹、借贷式众筹和股权式众筹。一般来说，募捐式众筹和奖励式众筹中单个项目募资额度往往较低，对于项目支持者没有回报或给予非金融性回报，不具备集资属性；借贷式众筹和股权式众筹往往募资规模较大，且以金钱为回报形式，具备集资行为的基本属性。

　　借贷式众筹和股权式众筹尽管都以金钱为回报形式，但具体回报方法不同。借贷式众筹中，众筹者向投资者承诺还本付息，因此投资者的最终收益具有必然性和固定性；股权式众筹中，投资者所投入资金以股权形式存在，其最终收益以项目最终的收益为比照标准，因此投资者的收益不具有必然性，没有明确固定的收益回报，此时投资者与众筹者共担风险。

　　网络众筹中，存在众筹者、众筹平台和投资者三个主体。众筹平台处于核心地位，不仅需要对众筹者的众筹项目进行审核、评估，还需要对投资者进行风险教育，以提高其风险意识；众筹成功后为了维护投资者的利益，还要对众筹项目的执行情况进行监督和辅导，督促众筹者兑现承诺。不难看出，网络众筹平台应该起信息中介作用，但由于网络众筹具有集融资行为的本质属性，再加上其以网络为主要活动平台，难以通过传统制度与标准予以规制，特别是在法律规制疏漏、法律监管缺位的情况下，众筹平台极易越位，成为非法集资者。

　　网络众筹平台异化为非法集资者的途径主要有两条：一是众筹平台超越信息中介职能设立资金池，即在无相对应项目的情况下，先行从投资者手中收集资金形成资金池，再从资金池中向众筹者发放资金。二是众筹活动中影响信息披露的各种信息侵害行为，包括众筹者在项目申请中提供欺诈性信息，众筹平台对此怠于行使信息中介的职能，发布具有欺诈性项目信息的行为；操纵披露信息，诱使投资者投资的行为；信息知情者进行信息内幕交易的行为，都会使投资者难以获取众筹项目的真正信息，从而被骗取出资。

　　非法网络众筹的法律规制现状

　　如何既不扼杀金融创新发展的积极性，又不怠于惩治具有严重危害性的违法犯罪行为，把握好该领域内刑法介入的向度和限度，是亟须探讨和解决的问题。

　　目前我国对于“资金池”型非法集资行为予以打击，主要是为了预防形成资金池后下一步危害性行为的实施，其中包括进行“庞氏骗局”、自融行为甚至直接将资金池资金据为己有，卷款潜逃。“庞氏骗局”和自融行为可能构成非法吸收公众存款罪，卷款潜逃行为可能构成集资诈骗罪。可见，形成资金池行为实际上是一种犯罪预备行为，将犯罪预备行为认定为犯罪行为，意味着我国对于网络众筹型非法集资行为的刑法规制处于扩张趋势。而对于信息侵害行为，股权式众筹中一般将其认定为欺诈发行股票和公司、企业债券的行为；借贷式众筹中则一般根据损害结果认定，只有造成损害结果才可能构成非法吸收公众存款罪或是集资诈骗罪，若仅在众筹过程中实施了信息侵害行为而未造成损害后果或是损害后果还没有发生，这种信息侵害行为不构成犯罪。这意味着对这种非法集资行为的刑法规制在一定程度上产生了缺位。

　　可见，我国对于网络众筹中非法集资犯罪的认定，目前一方面呈现扩张趋势，一方面又存在着规制上的疏漏。那么，对于网络众筹型非法集资行为的刑法介入依据是什么？非法集资犯罪的实质危害性以什么标准来衡量？

　　以高风险为刑法介入标准

　　集资是一种金融行为，对集资行为进行行政法规制乃至刑法规制的主要作用是为了进行金融监管，稳定社会金融秩序。网络众筹行为是集融资行为中的组成部分之一，但受网络性影响，其监管方式与银行监管不同，难度十分大。目前主要靠事前禁止和事后清理的方式进行监管，网络众筹的事中监管以备案登记和定期进行安全评估等方式存在，且仍处于初步开展的阶段。作为监管手段之一的刑法规制，在性质上属于非法集资行为的事后清理方式。笔者认为，只有那些风险最高、危害最严重的非法集资活动，才应当由刑法对其进行治理和处罚；风险较低且危害较轻的集资活动，应当由行政法对其进行治理和处罚；无风险并没有造成任何危害的集资活动，则不具有违法性质。以风险评价集资行为危害性及其程度，符合集融资市场的法理逻辑与发展现状。

　　行政违法与刑事违法的界分点，多以特定数额来表述。非法集资犯罪一般以集资金额巨大、出资人众多、社会影响大等标准来判断行为是否具有扰乱金融秩序的严重危害性。如今市场经济秩序下，经济和金融态势瞬息万变，通过特定数额来衡量几项标准的准确性大大降低。应当以众筹行为的集融资风险程度为标准，将具有高风险的非法众筹行为纳入刑法的规制中，低风险的非法众筹行为排除于犯罪圈之外，将其确认为一种行政违法行为，予以处罚。2016年8月17日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，对于借贷式众筹中众筹平台的非法集资和信息侵害等行为进行了规制，设置了警告、3万元以下罚款等行政处罚措施。希冀未来能够逐步完善非法网络众筹行为的法律规制体系，以风险性为处罚依据，使相关行政法规与刑法无缝对接。

　（作者单位：辽宁大学法学院）