本报记者  李 芳

慈善立法之前，有关慈善财产“被卷而逃”“挪作他用”的词汇高频出现。即将于2016年9月1日实施的《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）能否遏制这些现象？

最近发生的“何金鹏朋友圈筹款”事件掀起对互联网背景下慈善财产募集、管理、运用法律边界的探讨热潮。慈善立法后，究竟还有多少新问题有待解决？

记者特邀有关专家学者和从事慈善领域法律服务、慈善财产管理运用的实务者，就《慈善法》框架下慈善财产的募集、管理和使用相关问题进行解读。

慈善信托带来什么  如何控风险

《慈善法》规定的慈善信托是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为。《慈善法》引入信托公司作为慈善财产的受托方，而信托公司天然具有金融属性，这意味着中国发育慈善经济的大门被强力推开。慈善财产在与信托的联手中一定会带来“资源效益放大”吗？其中的风险又在哪里？

记者：《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）对公益信托早有规定，但由于“公益事业管理机构批准”规定含糊和“监察人责任过重”导致执行受阻，请介绍目前的现状。《慈善法》能够解决这一困境吗？

张凌霄：2001年10月1日生效的《信托法》专设一章对公益信托进行规定，明确国家鼓励发展公益信托。但其颁布实行多年，公益信托并没能被激活。关键在于当时关于公益信托的审批机构和公益事业管理机构的界定含糊不清。《信托法》第六十二条规定“公益信托的设立和确立其信托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。”但这个管理机构并没有法律上的明确规定，依据公益信托的目的，有可能涉及教育、环保、卫生、体育等多部门，实际上这就带来了审批的难题，导致其无法真正落实。另外，《信托法》赋予监察人类似公司监事的法律责任，过重的责任使得实践中这一角色一直缺位。为了规避审批，信托公司将需要审批的公益信托与其他不需审批的信托产品打包，产生了具有公益目的的集合资金信托计划。

《慈善法》明确设立慈善信托向民政部门备案，信托监察人可以根据需要设立。去掉了公益信托难落地的两个重要障碍，使得慈善信托不再是“镜花水月”，实实在在地落地了。

记者：《慈善法》的慈善信托一章引入信托公司作为受托主体。这一规定的突破性意义表现在哪里？

张凌霄：首先，《慈善法》引入信托公司作为慈善财产受托主体，这不仅让公众有了从事慈善事业的新途径，更在尊重捐赠人（委托人）意愿方面有着不可替代的意义和价值。其次，把信托法律工具引入慈善事业，可充分发挥信托在财富管理、资产保值增值上的比较优势。信托公司在项目筛选、风险控制、流动性安排以及运作期限上拥有丰富经验，可引入市场机制提高慈善财产价值，发育慈善经济。再次，一个慈善信托产品，需要向民政部门报备，信息披露制度更健全，且无需慈善组织专门设置运营机构和聘用工作人员，这样运行效率较高。总之，信托公司发展慈善信托有利于创新我国公益事业和捐赠财产管理模式，建立公开、持续、透明的公益事业管理机制。

邵方：这一规定的突破性还在于可以实现慈善组织和信托公司二者之间功能性的互补。至于二者如何合作还需要未来不断探索和后续配套政策的支持。譬如，信托公司可协助开辟非货币类财产慈善信托的业务空间。传统捐赠以货币类资产为主，而对于股权、不动产等财产受配套政策不健全所限，捐赠税收成本较高。信托公司在受托管理多样化的财产类型方面具有丰富经验，通过促进健全配套信托财产登记制度等操作细则，能够探索出更具优势的慈善信托，从而调动更多社会资源参与慈善事业。

记者：慈善信托风险集中在哪些环节？如何把控？

张凌霄：慈善信托的目的强调公益性，因此《信托法》和《慈善法》都要求慈善信托的信托财产以及收益全部应用在公益事业上面。慈善信托强调受益人要具有不特定性，即慈善信托的设立时刻信托资金受益人不能是已经确定的对象。

风险体现在道德风险，主要是防止信托公司利用信托财产谋取自己的私利，主要表现在：进行不正当关联交易，对实际控制人进行利益输出，掩盖风险、抽逃资本金等。另外，信托公司有可能将超过信托合同约定产生的信托财产收益化为信托公司的收益。一般信托投资公司收取的信托报酬为信托收入的1%，或者采取分级收取信托报酬，除去成本，信托报酬产生的利润非常微薄。委托人和受益人往往误将信托产品的预期收益率约定为固定收益率，一些信托投资公司就利用此点把超过信托合同的实际收益化为固有财产。有些信托是定向的，诸如扶贫、救灾，需要专款专用，对于这类信托财产则存在挪用信托资金进行投资的风险。

还有就是政策法律风险，这首先表现在最近几年一些信托产品本身就是规避监管、利用制度缺陷而设计出来的，如一些进行股权投资的房地产信托产品、信托资产转让信托产品。其次是一些信托产品是以土地、财政收入作担保进行信用增级的，而政策和法律在这些方面的规定是不完善的，极易造成担保无效和非法。

为了防范慈善信托中的风险，作为委托人的慈善组织要尽到善良监管人的注意义务，如信托之前要经过集体决策，要与信托公司约定信托时间和责任，投资失败由信托公司保本等。慈善组织可以通过设立监察人来把控风险，通常可以由会计事务所、律师事务所、慈善总会等充当。

慈善财产募集的几个法律边界

2016年3月12日，中山大学团委教师何金鹏在微信朋友圈为其因宫内感染早产的女儿发起筹款，原计划筹款10万元，但随着互联网的扩散效应，截至3月19日0时，共收到善款945095.7元。该事件随即在网上引起争议，个人求助、公募、朋友圈、众筹等的法律边界以及慈善财产募集的风险控制受到空前关注。

记者：《慈善法》对朋友圈筹款是否做出规范？对于与之相关或容易发生混淆的个人求助、公募的法律边界又是如何厘定的？

张凌霄：微信朋友圈是一个半封闭的圈子，对于微信朋友圈筹款，《慈善法》采取了“既不保护、也不禁止”的处理原则。要区分微信朋友圈筹款的边界，应区分以下两种情况。

第一种情况是个人为了私人（本人或亲朋）利益而求助。个人在自身面临困难时向社会求助是一项正当权利，但不属于慈善活动，不受《慈善法》制约，这种行为适用《中华人民共和国合同法》规定中的赠与行为条款。公众在接收到这样的求助信息后需要自己理性判断并决定是否行动。求助者需要保证求助信息真实，并将所筹款项用于求助信息发布的用途。如果求助是伪造的，或者将募得善款挪作他用是要承担法律责任的，根据所涉人数及数额可能涉嫌非法集资罪和诈骗罪。“何金鹏朋友圈筹款”事件中，款项发生了溢出并由此引出种种质疑，这也提示公众要慎用朋友圈求助，可以考虑与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由慈善组织开展公开募捐，募得款物由具有资格的慈善组织管理，这也是《慈善法》做出专门规定允许的。

第二种情况是以帮助不特定他人的名义而发起公开募捐，这属于《慈善法》规制的范畴。根据《慈善法》规定，只有依法成立并取得公开募捐资格的慈善组织、基金会和社会团体可以开展公开募捐活动。因此，个人如通过朋友圈面向不特定的社会公众募捐，属于违法行为。按照《慈善法》规定，不具有公募资格的个人开展公开募捐，民政部门予以责令停止募捐活动，退还募集财产，并可对其处以一万元以上十万元以下罚款。涉嫌犯罪的适用刑法相关规定。

记者：包括社工机构在内的社会服务机构如何获得《慈善法》限定的公开募捐资格？获得这种资格的积极意义何在？

马剑银：根据《慈善法》第二十二条的规定，慈善组织开展公开募捐应当取得公开募捐资格。一是依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。慈善组织内部治理结构健全、运作规范的，民政部门应当自受理申请之日起六十日内发给公开募捐资格证书；二是法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书。符合已开展慈善活动为宗旨、不以营利为目的、有自己的名称和住所、有组织章程、有必要的财产、有符合条件的组织机构和负责人等条件的基金会、社会团体、社会服务机构可以向县级以上人民政府民政部门申请登记慈善组织；《慈善法》公布以前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构可以向登记的民政部门申请认定为慈善组织。

获得公募资格对慈善组织的积极意义显而易见，但同时也要注意，对于像社工机构这样以项目运作和提供慈善服务为主体的非营利组织，有了公募资格，虽然财产来源渠道更为多元，但法律也对其信息公开、财产监管、管理费用比例、项目创新和服务的品牌化方面提出了更高的要求，而这对于在募集财产上并不擅长的社工机构而言，亦喜亦忧。分出机构的人力物力去进行筹款，亦不可放松把精力放在项目创新和品牌建设上，用以吸引稳定的捐赠、资助和购买服务。

邵方：公募权的通俗理解：合法注册的慈善组织机构向社会公开募集资金的权利，所募得的款项可主要用于资助其公益项目和行政运营费用。当前，社工机构的筹款途径极其有限。尽管政府近几年通过加大 “购买服务” 一定程度上缓解了部分社工机构面临的困境，但是执行过程中，有诸多限制条件。同时，对于一些刚起步的社工机构，项目争取不到政府购买款，也没有公募权，资金来源更加局促。

目前，公募权仅仅在少数基金会和社会团体手里，近似于一种垄断的权力，但是《慈善法》对公募资格的放开让包括社工机构在内的社会组织也能在一个平台上竞争发展。这一突破将为那些专业能力强和管理良好的社工机构提供更多的资金来源，从而改变目前社工机构对政府资金的依赖，增加自主服务机会。除了资金资源的扩大，社工机构更应该看到的是由于公募是面向社会大众筹款，未来将会成为社工机构最有效的与公众接触和沟通的渠道。社工机构如果有意识地在公募活动中添加机构的公关传播，把公募活动拓展成品牌建设活动，能扩大社会影响力和塑造机构良好的口碑。同时，对募捐款项运行透明度的提高，也将会增强捐赠者的沾粘度。

记者：具有公募权的慈善组织在开展慈善财产公募中需要注意哪些风险？

张凌霄：具有公募权的慈善组织在开展慈善公募中主要需要从两个环节把控风险：一是要注意慈善财产委托人的适格和受托财产的适格，比如委托人须为具有民事行为能力的自然人或者合法企业，受托财产应为合法财产，谨防洗钱等犯罪行为。此外，慈善组织要做好自我把控，杜绝关联交易的发生，如捐赠方指定利害关系人作为受益人。二是募集方式的多样化带来对细节关注度的更高要求：《慈善法》虽然要求对于公开义演、义卖等活动进行信息公开，但是由于监管无法延伸到每一张门票，可能会存在上报信息弄虚作假，与真实信息不符的风险；由于网络发达，信息传播速度快，监管难度大，可能存在互联网超范围发布募捐活动信息的风险；募捐活动组织过程中可能存在组织失控导致义工人员或现场参加人员人身或财产受到损失的情况。

为了防止公募过程中逾越法律边界的事件发生，慈善组织应该健全自身法人治理结构，完善内部规章制度，但这并不意味着慈善组织需要对财务、法律、投资等事项面面俱到，除了必要的内控监管外，可以通过聘请外援或招募专业志愿者的方式构筑立体防护墙。

慈善财产立法的先进性及亟须跟进的细则

公募权的放宽和管理使用方式的延展使得慈善财产获得了更加活跃的生命力，政府的“信用背书”则赋予了慈善财产更强的社会公信力。这些立法的先进性能够给慈善事业发展带来利好期许。然而，法律具有延后特性，而且作为慈善领域上位法的《慈善法》不可能对全部实施细节做出规定。就目前而言，亟须填补的空白地带有哪些呢？

记者：《慈善法》确立的大慈善理念向社会资源进入慈善领域敞开大门，而诸如登记、备案等的“政府背书”制度设计又使得这种“进入”规范有序。请列举《慈善法》中对慈善财产募集、管理和运用规定中的先进性所在。

马剑银：一是公开募捐资格的放开，尤其是网络募捐的规则相对比较宽松。二是对慈善财产的使用也进行了明确的规定，包括按照章程和捐赠协议使用的原则，不得分配以及私分、挪用、截留或侵占。三是对慈善财产的增值保值也有了原则规定，并授权国务院制定具体办法。四是对慈善财产在捐赠人、慈善组织和受益人之间的流转有了更为细致的规定，包括受益人确定的原则与限制，慈善组织须与捐赠人、受益人就相关事宜签订协议等。五是对慈善组织的管理费用进行了有区分的规定，《慈善法》规定了具有公募资格的基金会管理费用10%的上限，并有原则与例外的灵活性规定，其他慈善组织的管理费用根据这一原则授权民政部门会同财税部门进行制定。

张凌霄：政府提供了必要的“信用背书”是此次《慈善法》的一大进步，主要表现如下：慈善组织的登记和向社会公告，慈善组织公募权证书的统一核发，公募信息须在政府指定网站发布，政府在重大自然灾害、突发事件中建立协调机制和提供需求信息等。《慈善法》以专章对信息公开做出规定，这也是对慈善财产运行透明度和公信力的强大助力。《慈善法》规定，县级以上人民政府建立健全慈善信息统计和发布制度。县级以上人民政府民政部门应当在统一的信息平台，及时向社会公开慈善信息，并免费提供慈善信息发布服务；具有公开募捐资格的慈善组织应当定期向社会公开其募捐情况和慈善项目实施情况。慈善组织开展定向募捐的，应当及时向捐赠人告知募捐情况、募得款物的管理使用情况；慈善组织应当每年向社会公开年度工作报告和财务会计报告。可以说，政府的“信用背书”使得“委托人-受托人-受益人”这一完整的慈善经济结构得以加速形成，助推了慈善经济的发展，而慈善经济的发展完善是社会经济和社会治理正常运行的重要表现。

记者：法律是在一定社会实践开展基础上做出的规范，因此具有一定滞后性，而且《慈善法》作为所调整领域较高阶位的法律不可能对落实细则做出完备规定，请梳理目前阶段《慈善法》中亟须的落地细则。

马剑银：《慈善法》规定本法公布前已设立基金会、社会团体、社会服务机构可以通过申请认定为慈善组织，这需要具体办法的支持；《慈善法》规定慈善组织登记满两年，符合内部治理结构健全、运作规范条件的，发给公开募捐资格证书，这样的规定过于原则化，需要更具操作性的落实细则；慈善组织的年度报告和信息公开制度，也需要相应的监督监察措施。此外，亟须配套的落地细则是慈善事业税收优惠制度的完善，这也是整合难度较大，而又不可不为的环节。

张凌霄：慈善信托领域亟须落实细则的地方较多：一是《慈善法》明确慈善信托在民政部门采取备案制，解决了主管机构模糊不清的问题，改变了《信托法》中设立公益信托事前审批的安排。问题是备案的流程、期限、条件都还没有实施细则。二是慈善信托涉及专业的金融知识和技术，如何加强金融资本监管、培育慈善信托、发展“慈善组织+信托公司”发展模式，还需要民政部与银监会等金融监管机构联合出台实施细则。三是《慈善法》规定“未按照前款规定将相关文件报民政部门备案的，不享受税收优惠”，但并没有条款对慈善信托税收优惠做出说明。设立慈善信托可能涉及财产过户登记、所得税、赠与税、遗产税等税收问题，税收优惠政策究竟如何落地成为迫切待解问题。四是《慈善法》并未对慈善信托接受捐赠设立信托后如何出具票据做出规定，委托人面临无法获得税收抵扣，甚至入账困难等情况，这将为慈善信托结构设计带来很大不便。五是在进行慈善信托清算时，《慈善法》规定“信托文件未规定的，应当将剩余财产转赠给宗旨相同或者相近的慈善组织或者其他慈善信托”，但转赠的处理主体是谁尚未明确。

邵方：《慈善法》规定，慈善信托的委托人根据需要可以确定信托监察人，即信托监察人的设定是任意性而不是强制性的，并且规定慈善信托在民政部门进行事后备案管理，这可能会出现国外慈善信托发展中普遍面临的受托人行为监管不到位、滥用慈善财产等风险。这种对监察人设立的任意性，实际上有可能无法保护慈善目的的实现。虽然《慈善法》试图强化信息公开制度和社会监督机制，但是这些外部的监管并不能取代内部治理机制的功能和作用。因为慈善信托在设立时并不存在受益人，即使在设立后主要依靠受托人及信托目的来确定受益人，慈善信托也将存在受托人缺乏受益人的监督，从而需要信托监察人制度保护潜在受益人利益的问题。

需要特别提醒的是，《慈善法》只对慈善组织负责人的资格监管中引入“负面清单”式的准入门槛，即有违法或不适合担任的情形，不得担任。但对慈善信托的受托人主体资格的监管中并无禁止性规定。即使未来对受托人的资格引入“负面清单”，也尚不能简单适用于慈善信托的受托人和监察人的行为准则。未来还需通过相关政策予以完善受托人和监察人的管理和规范，进一步明确和细化其资格条件、具体职责等内容。