孩子生下来没有右脚，谁应该对此负责呢？一派的观点认为产检不是万能的，另一派的观点认为，这么明显的畸形居然没有查出来，应该追究医生的责任。在什么样的情况下，医生应该对此负责呢？

谁之过？

2015年10月，安徽省庐江县的李女士生下一个孩子，结果发现孩子没有右脚。孩子先天残疾让人痛惜，但随后发生的事情却引起了公众的关注。

李女士称，她自从怀孕后，一直在庐江县人民医院做产检，一共做了9次产检，6次B超，包括在私立的综合门诊部做的四维彩超排畸。但超声波医生一直告诉她孩子一切正常。根据《产前诊断技术管理办法》规定，产检应该检出六大类致死畸形，包括无脑儿、严重脑膨出、严重开放性脊柱裂等等。右脚缺失不包括在内。李女士认为医生失职导致有残疾的孩子出生，表示要追究医院的责任，经过媒体的报道，这件事在网上引起了激烈的讨论。

大家争论的焦点是，产检没有发现胎儿的畸形是否医院和医生的责任。一派的观点是：产检不是万能的，B超不可能查出孩子所有的先天畸形，虽然孩子有残疾很不幸，但是毕竟是一个生命，父母应该接受这个现实，而不是追究医生的责任。另一派的观点是：这么明显的畸形居然没有查出来，导致父母生下有残疾的孩子，将来会给父母和孩子都带来很多的困难，包括心理、身体以及经济上的，应该追究医生的责任。

两种观点，说到底其实都集中在一个核心问题上：有先天残疾的孩子，被生下来是个错误吗？如果这是个错误，谁该为这个错误负责？

可惜，中国目前还没有相关的立法来回答这样的疑问。

类似的案子

在大洋彼岸的美国，类似的案子有不少，但最终的判决结果却大相径庭。这些案子对李女士的案子或许有参考作用。

先说2008年发生的一起案子。

2008年，华盛顿州西雅图市的维斯（Wuths）夫妇生下一个孩子，取名为奥立佛（Oliver）。孩子一生下来，就有些异样。他的手指比一般孩子要长很多，但手和脚很小，头向一侧歪斜，腿部肌肉紧绷。到4岁的时候，小奥立佛能自己行走，但不能跑，也不会上台阶。他还患有小脑畸形，脑容积很小，只能说几个简单的词汇，无法达意。小奥立佛此后的一生都需要特殊的护理。

小奥立佛的父亲自身带有一种罕见的染色体异常。在妻子怀孕之前，医生就告诉了他如果他们决定要孩子，有50%的机会这个异常的染色体会传给孩子。夫妇俩决定，如果怀孕中查出孩子有异常，就选择终止妊娠，不希望有一个患有严重残疾的孩子来到这个世界。于是在孕中期，他们请求Valley医学中心的医生做染色体检查。医生取到血样后，送到了专门做基因检验的LabCorp实验室。但是，医生忘记了告诉实验室应该检查哪种异常，而实验室因为人员不够，值班的是正在接受培训的新手，且没有按照规程打电话确认，就自以为是地做了检查。

于是，检查的结果显示，孩子的染色体没有发现异常。维斯夫妇选择了10月怀胎，满心期望有一个健康的宝宝，结果事与愿违，孩子有严重的先天疾病。

2010年，维斯夫妇将医院和实验室告上法庭，理由是因为医生们的过失，导致他们生下来一个本来不应该出生的孩子，这对于夫妇二人以及孩子都是无穷无尽的精神和经济负担。

郡最高法庭判决，医院和实验室因为疏忽导致这个有严重残疾的孩子的出生，判罚5000万美元。该医院和实验室随后提起上诉。2015年，州上诉法庭维持原判。

这个判罚，在美国的医疗法中有个专门的术语，叫做wrongful birth，中文翻译过来就是“错误的出生”。

无独有偶，2007年新泽西州的母亲提内奥（Wanda Tineo）诉地区医疗中心一案获赔2800万美元。提内奥的两个侄子因为患有一种遗传性的肌管性肌病而先后夭折，因此提内奥知道自己的孩子也有遗传这种疾病的可能，于是特意要求妇产科医生做产检时检查染色体的异常，如果异常，她会选择终止妊娠。医生将血样送到当地的一家实验室。之后发生了什么没有人知道。实验室不知为何没有做此项检测，而医生也不知道是什么原因，错误地以为已经拿到了结果，于是提内奥被告知孩子的染色体没有发现异常。不幸的是孩子生下来果然患有肌管型肌病，可预期寿命只有30岁。提内奥将医生和实验室告到法庭。法庭最终认定妇科医生负有50%的责任，实验室负责40%，实验室的检测员负责10%，判罚2800万。

构成差错的条件

那怎么定义这个错误的出生呢？

在美国，医疗法上的定义是：医疗差错的一种，即医疗人员因为自身的疏忽或渎职，没有能提供给孕妇正确的信息，导致耽误了孕妇自己本来可以及时做出是否终止妊娠的决定的机会，最终造成有严重残疾或者遗传疾病的孩子的出生。

要构成错误的出生必须满足4个条件：

1. 首先，必须存在医患关系，就是说被告必须是直接提供医疗服务的工作人员；

2. 医生或医疗机构因疏忽大意或者错误未能及时向孕妇明确告知孩子有无先天疾病或者遗传疾病的风险；

3. 原告，即父母或孩子本人，因此遭受了实际伤害，包括身心和经济上的；

4. 医生的疏忽或错误直接导致了这个伤害。

最有争议的是第二点和第四点。

第二点要求在错误出生的案子里，原告父母必须有证据证实医生在进行诊断和告知胎儿有先天缺陷或遗传疾病的时候未能依照医疗的标准规范进行。也就是说，如果原告父母认为医生未能及时正确地告知胎儿不全的风险，是必须有医疗行业的专家的证词证明该医生违反了正常规程。显然，非医疗人员的普通父母亲是没有能力来做此判断的。

此外，如果父母要告医生未能向他们说明胎儿不全的可能风险，父母们必须提供该医生有此义务的证据。因为尽管医生的职业要求他们向父母们尽可能详尽全面地说明和解释胎儿可能有的遗传疾病风险，但显然一个医生是不可能也不需要说明所有可能的疾病风险以及推荐所有可能存在的筛查手段的。比如，1989年门罗（Munro）告加州大学医院一案中，法庭最终就认为医生在没有合理理由怀疑门罗的胎儿有高于常人的患上遗传病Tay-Sachs病的风险时，就没有义务必须告知他们并进行Tay-Sachs测试。因为对于普通风险的人来说，进行该测试没有实际意义，因此判决医生无罪。

而第四点要求证明医生的失职行为造成了直接伤害。父母一方可以申诉身体不全的孩子的出生对于他们造成了这样的伤害：即有了一个身体不健全的孩子，以及因为没有提前知道孩子的先天缺陷而失去了做出是否开始妊娠或者终止妊娠的选择权。在过去，原告必须证明，如果医生没有出错，那孩子就应该是健全的。显然，以这样的标准，医生一方可以争辩即便医生没有差错，有遗传病的孩子还是会有遗传病，并不以医生的告知与否而改变，因为医生本人不是造成孩子有遗传病的直接原因。也正是因为这个原因，目前美国有25个州是不接受此类错误出生的官司的,比如爱达荷州就有州法明文规定，不可以因他人的疏忽导致本不该出生（或者本可以引产）的孩子的出生而提起诉讼。

近些年，很多州的法律规定原告只需要证明医生的差错剥夺了他们本该有的全面了解风险,从而做出是否怀孕或者是否引产的决定的机会。换句话说，父母们必须证明如果他们事前得知孩子有严重的遗传病或身体缺陷，他们就会放弃妊娠或者提前引产。显然，这对于父母来说，容易证明得多，但同时也是一个精神上的折磨。官司要成立，父母们必须在法庭上表明孩子的出生对他们来说是个负担。而法庭必须认定这样一个事实：这个孩子最好是不存在（没有被生下来），或者因为这个生命的存在而带来了伤害。比如2010年霍尔（Sharon Hall）诉医院一案中，在法庭上，为了证实第四点，霍尔夫妇得当着所有人的面一次次回答律师的这个问题：“如果你提前知道孩子有遗传病，你会选择堕胎吗？也就是杀死孩子吗？”虽然当时他们的孩子已经4岁了，他们还是得明确回答“是”。

错误出生的种类

错误的出生这种特殊的医疗差错又分为四种。第一种是医生未能告知或者合理进行现有的某种筛查手段；第二种是医生未能正确告知检查的结果；第三种是医生未能正确地解释检查的结果；第四种是未能给可能有遗传病的母亲对下一次怀孕风险的正确的警告。

随着现代医学的进步，现在孕期筛查实验已经达上百种之多，有些灵敏度（有问题的胎儿真能通过实验查出来）和特异性（查出来没问题的是真的没有问题）都很高，有些敏感但特异性略低，有些特异性高但不够灵敏，所以在临床上，选择哪些检查手段，如何解释检查结果，需要医生的经验和专业知识的判断。因此就不可能要求医生做出完全100%的正确的产前诊断，这是非理性的，在技术上也是不可能的。

在美国错误的出生案例中被判败诉的医生或者医院或多或少都可以用上述四个种类进行划分。比如1978年纽约的贝克（Dolores Becker）夫妇诉施瓦茨（Schwartz）医生一案中， 因为医生没有告诉贝克（当时已经37岁）35岁以上的孕妇有比年轻女性更高的生下唐氏综合征孩子的可能，而未能及时建议和提供羊水穿刺检查，导致贝克生下一个唐氏综合征的孩子。因此法庭判决医生造成了错误出生的结果，需要负责。这就是第一类。

1990年加里森（Garrison）夫妇诉特拉华州医学中心一案中，加里森时年39岁，高龄怀孕，因此很担心孩子会有唐氏综合征。医生进行了两次羊水穿刺检查，却不知为何在第一次检查后没有及时地告诉他们检查没有成功，标本量不足，第二次穿刺后又不知为何拖了近一个月，直到进入孕晚期才告诉他们检查结果有异常，而州法规定进入了孕晚期就不可以终止妊娠。因此法庭判医生有医疗差错行为，需要为此负责。这是第二类。

魏卡罗（Vicarro）诉米伦斯基（Milunsky）医生一案中，魏卡罗因为家族中有一种罕见的遗传病，所以咨询医生米伦斯基自己是否携带者。结果医生在检查之后，错误地告诉魏卡罗不是携带者，也不会有任何风险。于是魏卡罗放心地结婚，随后怀孕产子，结果生下来一个严重遗传病的孩子。法庭判医生造成实质的医疗差错，属于错误出生。这是第三类。

1992年莫洛伊（Molloy）诉迈尔（Meier）医生一案中，莫洛伊第一个孩子生下来后出现有脆性X染色体综合征表现。因此她在第二次怀孕之前咨询了儿科遗传病医生。据后来的专家团的意见，儿科医生按照常规和正确的判断应该进行脆性X染色体综合征的筛查实验。但迈尔医生没有送检脆性X染色体综合征，而是在其他项目检查结果阴性的情况下告知莫洛伊可以怀孕。所以当第二个孩子生下来后，不幸还是患有脆性X染色体综合征，虽然第二个孩子的出生与迈尔医生没有直接的关系，法庭仍然认同医生负有未能告知风险的责任。这是第四类。

再回到文首，李女士是否可以追究B超医生的责任呢？这个问题的确值得思考，是否应修改相关规定亦值得讨论。笔者的个人看法是，第一，目前国内还没有相关规定；第二，B超医生到底有没有失职，不能靠媒体或者家属的控诉决定，而是需要独立的专家团体的综合判断：该医生是否遵照医疗常规进行了职业所要求的正确诊断，是否有违反正常的医疗规定和程序的地方。如果违反了有关的规定和程序，医生就应该负责；如果没有违规，就不应该追究医生的责任，因为医生和检查设备一样不是万能的。

作者：吕洛衿