网络实名制是一场涌动近十年的浪潮，2011年12月16日公布施行的《北京市微博客发展管理若干规定》(下称微博管理规定)，再次引爆网络实名制的话题，掀起激烈讨论。

　　网络实名的背后交缠着“言论自由”、“舆论监督”、“避免公权力侵害”、“因言获罪的担忧”、“个人信息保密与维护”等众多法律问题。归结到底，网络已经成为公民表达意见、参与政治与社会生活的主要途径之一，网络实名制进程将会对公民既存的言论自由“权利——义务——责任”体系造成改变、产生冲击。那么，这种改变一经开始就会面临诘难，如何证明其自身的正当性与可行性?

　　记者采访中国政法大学法学院副院长焦洪昌教授、复旦大学司法与诉讼制度研究中心主任谢佑平教授、北京师范大学亚太网络法律研究中心主任刘德良教授、中国政法大学证据科学研究院吴丹红副教授、吉林大学理论法学研究中心侯学宾研究员，以期对网络实名制背后的法律问题作出分析。

　　■网络实名制首先需要证明其正当性

　　我国实行依法治国的方略，法治政府的权力边界在于，作出任何限制公民权利的立法或行政行为之前，需证明此一项行为是正当且必要的，如果存在其他无需限制权利的替代措施，那么此项立法或行政行为就不具有正当性。侯学宾研究员认为，推行网络实名制同样如此，行政机关必须做出自我证明。

　　政府推动实名制，是一种公权力行为，公民选择实名或匿名在网络上发言，属于一种私权利行为。以公权力限制私权利，必须有正当且必要的理由。实名制之利在于社会公益，可以有效杜绝网络谣言、诽谤，净化网络环境等;实名制之弊在于缩减了公民的选择权，将个人信息更多地暴露于公权力的监管之下。利弊衡量的标准是什么?应以个人自由为先抑或以社会公益为先?

　　谢佑平认为，利弊衡量标准应以社会公益为先。就行政机关推动实名制的本意而言，是为了更好地维持社会秩序、净化网络环境，其目的是正当的。然而，行政行为的正当性根源在于民意基础，应符合公民全体或绝大部分的意愿。以北京市出台微博管理规定这一行为而言，缺乏了事前必要的调研、投票、听证、广泛征求意见等程序，所以从工作方式和手段而言，它是不正当的。

　　焦洪昌认为，除目的正当、手段正当之外，考量网络实名制正当性还应从权益保护的比例关系来看——即将社会公益与公民私权达成平衡。任何制度都是对权利的限制，毋庸置疑。但是正当的限制是一种对公民权利和自由的保障，而不正当的限制就是妨害。

　　因此，侯学宾认为在全国性网络实名制立法之前，应于正当性层面进行自证，尤其需要经过专门的评估机制和立法论证，证明其立法的正当性与必要性，这是减少社会舆论阻力的最佳方式。

　　■网络实名制:效率优先还是自由优先

　　刘德良认为，从技术上讲，没有绝对安全的网络防护措施，不可避免会存在安全漏洞。“不过，我认为，网络安全问题并不能成为妨碍推行网络实名制最重要的原因。”追溯网络实名制推行的目的和动力，网络实名制主要是为了消除虚假、违法的信息传播，加强网络监控，净化网络环境。实名制之后，可以提高惩罚违法的网络参与者的效率，特别是能够有效制止民事侵权行为、帮助提高侵权取证的效率，这对于提高社会管理效率有很大作用。

　　但是，效率不应该是法治社会追求的第一顺位的价值。从网络实名制的两个功能进行分析，为达到用户自律和实现社会管理的高效率，其结果会对社会公众的言论自由产生实质上的不利影响。例如，很多或许尖锐、苛刻但是合理合法的言论，可能考虑到不利后果(如被打击报复、社会身份的限制)而不再被发表，真实的言论和有价值的思想可能就会被实名制扼杀。从更深的层面上讲，实名制可能会引发对公众舆论错误的导向作用，或者弱化公众的舆论监督作用，对于民主法治的建设和国家的长治久安将起到负面作用。而言论自由是更高位阶的价值，民主法治和国家的长治久安亦是最终目的，在制度安排上更应倾向这两者。

　　■网络实名制是否妨碍言论自由

　　谢佑平教授认为，言论自由是一项自然权利，也是一项内涵丰富的权利，包括了发言的自由与沉默的自由，发言的自由也包括了匿名发言的自由与实名发言的自由。但是，上述认识仅限于真实世界。

　　“网络虚拟世界与真实世界不同，在虚拟世界中的公民是否具有匿名发言的自由，值得商榷。因为此项自由要与国家安全、社会秩序、人格尊严等众多权利放在一起综合衡量，匿名发言确实存在很多隐患与弊端，而实名发言确实拥有很多优势。”谢佑平说。

　　“但是，假定实行了网络实名制之后，不能只限制言论自由，还要保护言论自由。一旦实名，个人对其言论负责，网站管理员就不能随意删帖，否则就是侵犯言论自由。如果有人发布谣言等不法言论，管理员只有权举报、报警，由司法机关来处理。”谢佑平建议。

　　法治社会的本质是张扬私权，不能为了公共秩序管理的需要，就给公民强加更多的义务，这是一种懒政、怠政思维，并不是真正为了社会公益。因此，侯学宾认为网络实名制的前提，也是在于保证言论自由等私权不受非正当的限制。至于网络实名制势在必行、非它不可的观念，在经过详尽调研、评估之前，还是慎提为好。

　　■对网络实名制担忧的理性溯源与建议

　　2010年11月23日，网上发帖实名举报他人的甘肃青年王鹏被跨省刑拘，虽然他后续得到公正对待，无罪释放，但这件事无疑成为众多网友反对、恐惧实名制的理由之一。网络实名制俨然成为洪水猛兽，似乎意味着公权力的随时介入，弱势的个人在强大的公权力面前无处可藏。

　　谢佑平认为，其实部分公民对网络实名制的担忧，毋宁说是对公权力滥用的担忧，对个人信息泄露现状的担忧，对言论自由因实名制而受损的担忧等。此种情况，又该如何依法应对与规制呢?

　　吴丹红认为，上述担忧与网络实名制并无直接联系。即使没有实名制，公权力滥用照样危害公民权利，根本的解决途径是限制公权力滥用，而非通过匿名的方式来躲避。实行网络实名制之后，有健全的法律体系作为保障，公民依法维权，同样不必担忧公权力滥用的侵害。

　　正当的程序才能保证正当的结果，推行网络实名制过程中，利弊之辩很重要，更重要的是程序保障，让人人“心里有底”。

　　焦洪昌提到，北京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定，曾经推行过一段时间，因为遭到民意反对，不合时宜，由禁改限。网络实名制也一样，不妨先局部地区推行看看，如果证明实践效果不佳，同样可以再改回来。任何立法都是在不断推行与反对的博弈中完善的。同时，焦洪昌建议网络实名制引发的争议，应由司法程序解决，而不宜由行政机关处理，这样才能最大限度保障公民的言论自由权利与隐私权利不受侵犯。

　　■实行网络实名制将遭遇哪些司法问题

　　假设网络实名制顺利得到全社会的多数认同，它在实践中可能会遭遇哪些司法问题?

　　第一，由谁来进行实名认证，网站还是行政机关?

　　目前推行实名制的网站，都是各自为政，分别进行实名制的认证。防范网站出于利益追求，非法出卖公民个人信息，是实名制认证的主要问题。谢佑平认为，网站认证的模式还是首选，只不过应当在立法或相关规定中加强网站的信息保密责任和违法处罚力度。

　　吴丹红认为，可以采取周密的验证手段，确保排除盗用、冒用他人身份信息的行为，如身份证、工作证、手机综合认证等。

　　第二，实名认证后如何进行免责证明?

　　网络时代公民的个人隐私信息犹如纸里包火、网中提沙，无法得到有效保全。木马、病毒、黑客等因素，让众多网络使用者天然处于技术劣势的地位，一旦其实名认证的账户被盗用发帖，引发的法律责任由谁承担?

　　侯学宾认为实名制认证者似乎天然处于了举证责任不利的地位。推行实名制，不得不预先设计一套公平的举证责任与免责证明制度，防患于未然。

　　谢佑平认为，从目前的法律技术层面，无法妥善解决这一问题。毕竟，公民不能因为实名认证之后，就有义务时时刻刻登录账户，以证明没有被盗用。另外，约束网站等认证机构不泄露公民个人信息，还缺乏相关配套措施的设置。

　　吴丹红认为没有必要刻意强调举证责任问题，虚拟网络与现实世界的法律规则是通用的，都按照现行民法、行政法、刑法等规定来处理违法犯罪问题，由公安机关侦查取证，经过司法程序裁决，不会危及公民个人的权利。同时，盗用实名账户的情况并不常见，不具有普遍意义，不应过分强调此种极端情况。

　　第三，如何应对网络虚拟财产的流转、继承?

　　微博账号卖出天价、游戏账号自由交易，都不是新鲜事。一旦实名制之后，这些“网络虚拟财产”的流转是否需要再次实名制认证，是否需要公示公信?

　　谢佑平教授提出，一旦公示，其作为商品的价值即会丧失，因此公示是不可能的。如果买家用微博账户散播不法信息构成犯罪，账户的卖家甚至有构成提供犯罪工具的帮助犯的风险。而如果要求账户买卖之前卖家审查买家的购买目的，这又强加给卖家过于沉重的民事义务。

　　吴丹红则反对微博账户、游戏账号等“网络虚拟财产”的交易行为，认为此种交易是不合法的。因为账户不是财产，而是一种身份，身份是不能买卖的，实名认证之后的身份尤其如此。在网络实名制推行后，应当禁止网络账户的转让交易，或者进行严格的再次实名认证以转移法律责任。作者：张伯晋　关仕新

（责任编辑：曹子敏)